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| 中国宪政建设初期的历史命运 |
| 日期：2006-9-11 15:14:02 |
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五十年代后期我国社会主义宪政、法制建设滑坡，法律虚无主义盛行，是当时法制建设指导思想深处潜藏的法律工具主义的逻辑结果。从寻求统治合法性的《共同纲领》到作为过渡时期总任务法律形式的《五四宪法》，不论其结构形式还是实际内容，都是直接为政治需要、政治意图服务的，宪法作为政治工具，未能在保障权利、限制权力方面起到应有作用。而法律工具主义和法律虚无主义在当时之所以可能，既有深厚的传统法律文化的影响，又有传统社会主义法律理论的论证，而高度集中的计划经济体制既产生也需要法律工具主义。今天看来，在一个缺乏法治传统的国度里建设社会主义宪政，必须对我们无意中承受的传统保持高度警惕。
不可否认，从建国到中共八大召开之间的这段时间，中国共产党对我国社会主义民主法制建设是十分重视的，也取得了一系列重大成就，我国社会主义宪政建设有了一个良好的开端。[1]刘少奇在中共八大的政治报告中提出了"我们目前在国家工作中的迫切任务之一，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们国家的法制。"[2]至此，历史发展的正常逻辑应该是，在这个认识的基础上，我国的法制建设逐步完备，为《五四宪法》所构建的社会主义宪政制度提供更为坚实的法律环境。但遗憾的是，历史的认识高度并没有成为历史的实践高度。相反地，在提出这个任务后不到一年的时间里，在反右运动与大跃进的声浪中，法律虚无主义的噪音就在不同层面响起。它向后人传递着这样的信息：在这片封建主义传统深厚的国度里，社会主义法制、宪政因为缺乏适宜的土壤和充足的养分而枯萎了。但是，今天看来，仅仅把"罪过"归咎于历史传统，未免失之简单浅薄。事实上，学术界对这个问题的探讨并不少。比如，文正邦等研究者认为，除了封建主义的沉重历史枷锁和小农经济的牢固社会基础外，影响乃至最终动摇《五四宪法》基础的因素还有党的指导思想上的错误以及由此带来的经济、政治和思想方面的错误；[3]又如，徐付群认为，在研究50年代后期我国法制建设衰退的原因时，在继承传统认识的基础上，还应该进一步把思考的重点放在对当时社会的法制需求状况的考察上。他从这个视角出发，认为到了50年代后期，建国初期曾经推动法制建设的主要的社会法制需求已大幅度减弱。[4]本文认为，除了历史传统、指导思想、社会需求等因素外，一直潜藏在当时占主导地位的法的"意志说"背后的法律工具主义思想，才是造成我国50年代末宪政和法制建设倒退的内在的基本原因。我们承认，建国初期共产党人对宪政和法制建设高度重视、也取得重大成就，但这丝毫不影响这样的判断：即，指导这个过程的法律理论和法制思想深层所固有的法律工具主义思想，使这种重视和成就的基础并不牢固。一旦时机成熟，法律工具主义便会暴露出它的弊病，走向其极端，滑向法律虚无主义境地。因为，法律工具主义者不把法律当作最高权威来尊重，而只是把法律当作有用的工具来重视，而且重视的程度又完全取决于法律对政府目的的实现有何助益。这样一来，政府的行为是否要遵循法律的标准，就成了一个随时要根据目前形势予以权衡的问题。这意味着，一旦政府的现实目标与既定的法律规则发生冲突，或个案中政府所理解的实体正义与程序正义发生冲突，规则和程序便都变成了可以忽略的因素。[5]也就是说，法律工具主义者既可以认为法律很重要，也可以认为法律可有可无。法律工具主义与法律虚无主义之间只有一层薄薄的纸，一捅就破。
本文接下来所要探讨的，正是法律工具主义、法律虚无主义在当时如何表现以及如何可能。
一
新中国宪政的开端始于寻求政权的合法性形式。而这种形式不可避免地刻上了法律工具主义的历史烙印。我们通过考察毛泽东以及第一代领导人建国前后的制宪思想历程--具体地说，从毛泽东的建国方略及其指导下的《共同纲领》再到《五四宪法》--可以发现其背后隐藏着法律工具主义的影子。
毛泽东早在1940年就说过："世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。"[6]事实上，作为宪政发端地的西方主要资本主义国家，宪政制度形成（而不仅仅是宪法的制定，因为很显然，英国并没有一部统一的成文宪法，但我们不能因此说它不是一个宪政国家）的实际情形要比这个论断复杂得多，而且各国的情况也很不一样。在宪政制度形成的背后，有着深刻的文化传统、理论储备、生产方式、历史机遇等等因素在共同起作用。只是后来，一方面由于宪政经验的成功，另一方面由于西方资本主义国家的殖民化运动几乎波及世界的每一个角落，才使立宪的观念在全球广泛传播开来。但是，宪政制度一旦走出西方的土壤，就宿命地注定演变成"地方性知识"。[7]因为，文化传统、社会矛盾、权力结构、宗教信仰、历史环境各异的不同国家，人们对宪政的理解千差万别。"宪法可能试图把国家政策制定者（比如苏联的最高苏维埃）事实上没有任何限制的权力合法化。它也可能是一个国家的意识形态宣言、一个既存政府使自己合法化的努力，或是作为一个国家的出生证明。"[8]由此可见，"如果宪法不是建立在深厚的社会基础之上和与此相关的法学家的法理之上，而只建立在政治实用和政治家的权力理念之上，宪法的政治工具性便不可避免。"[9]在一定意义上，毛泽东的这个论断所揭示的就是这一道理。
不管怎样，中国社会主义宪政建设初期的历史正是按照毛泽东的上述思想展开的。
1948年5月1日，也就是在人民解放战争转入战略进攻以后不到一年的时间里，中国共产党就为建立新中国向全国各界发出号召："各民主党派、各人民团体及社会贤达，迅速召开新的政协会议，讨论并实现召集人民代表大会，成立民主联合政府。"[10]在共产党人的武装斗争就要取得胜利、夺取政权指日可待的情形下，为什么还要这样做呢？难道中国共产党人没有力量独自完成"组阁"的任务吗？当然不是。这背后，寻求政权合法性的政治考虑是一个重要原因。刘少奇在1954年所作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，在总结中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验时明确指出："辛亥革命使民主共和国的观念从此深入人心，使人们公认，任何违反这个观念的言论和行动都是非法的。"[11]那么，新生的人民政权以什么方式体现自己的合法性呢？当然要行民主共和，要立宪。立宪的机构在当时显然不可能是毛泽东的建国方略中所规定的"全国人民代表大会"，于是召开新的政治协商会议，便是顺理成章的事。毛泽东说："我们的会议之所以为政治协商会议，是因为三年以前我们曾和蒋介石国民党一道开过一次政治协商会议。那次会议的结果是被蒋介石国民党及其帮凶们破坏了，但是已在中国人民中留下不可磨灭的印象。""现在的中国人民政治协商会议是在完全新的基础上召开的，它具有代表全国人民的性质，它获得全国人民的信任和拥护。因此，中国人民政治协商会议宣布自己执行全国人民代表大会的职权。"[12]《共同纲领》也是按照这种思路作出规定的。我国著名宪法学家曾宪义、张晋藩认为：
"《共同纲领》在内容和形式上也都具有宪法的一般特征。从内容上看，它规定了我国社会制度和国家制度的基本原则和立法原则，从而赋予国家的各项活动以法律上的根据；从形式上看，《共同纲领》关于国家性质、政权制度、经济制度、人民的基本权利和义务以及民族区域自治等各项规定也都与一般宪法的结构形式大体相同。"[13]这样，在正式颁布宪法前，《共同纲领》成为我国的根本大法，起了临时宪法的作用。从这个意义上，我们可以说，1949年政治协商会议的召开和《共同纲领》的制定通过，是中国共产党寻求新政权合法性的一个形式，或者说是"一个新国家的出生证明"。而在这形式的背后，是由中国共产党主导会议、主导纲领制定通过的事实，[14]还有，《共同纲领》有一个引人注目的特征，那就是比较详尽地规定了新中国的政治、经济、文化、教育、民族、外交等各项政策的基本原则，这实际上完全体现了中国共产党关于新民主主义社会的政策主张。中国共产党人借助政治协商会议以及共同纲领这个形式，合理合法地确立、宣告了自己的统治地位。这不正是毛泽东所说的"在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法"吗？因此，我们完全有理由说，《共同纲领》是中国共产党寻求统治合法性的政治工具，承认这一点，与肯定"《共同纲领》是我国宪政和宪法史上一个及其重要的文献"[15]并不矛盾，并没有丝毫削弱它的历史意义。
如果说，《共同纲领》的制定与颁行，还只是中国共产党寻求统治合法化形式和把新民主主义的理论、政策、方针等政治主张合法化活动的话，那么，《五四宪法》的制定与颁行，则可以说是中国共产党人要把中国社会推向一个更高的社会制度--通过社会主义改造建成社会主义制度--的政治主张的又一次合法化活动。在这里，立宪再一次和政党的政治意图联系在一起。
其实，仔细考察可以发现，毛泽东1953年初在考虑召开全国人民代表大会和制定宪法时，就有很明显的政治实用的倾向，虽然一开始并没有与社会主义改造联系在一起，因为后者当时还没有完整地提出来。他在讲到做这个工作有什么作用时，先是援引陈叔通委员的话讲，做了这个工作，可以使人民民主更加发扬；接着又认为这对促进经济建设，加强经济建设的领导有积极作用；然后引用傅作义委员的话说，这样做对于抗美援朝也有好处。"所以，为了发扬民主，为了加强经济建设，为了加强反对帝国主义的斗争，就要办选举，搞宪法。"[16]这里把宪政建设跟当时的政治、经济、军事需要直接挂起钩来，实用主义、工具主义的思想痕迹十分明显。
这样一来，
1953年6月中旬提出党在过渡时期总路线和总任务以后，"这条照耀各项工作的灯塔的总路线""照耀"当时正在着手准备制定宪法的工作也就顺理成章的了。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中说，"从一九五三年起，我国已经按照社会主义的目标进入有计划的经济建设时期，因此，我们有完全的必要在共同纲领的基础上更进一步，制定一个像现在向各位代表提出的这样的宪法，用法律的形式把我国过渡时期的总任务肯定下来。""在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬人民的民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位提出的这样的宪法。"[17]在宪法草案正式通过以后，毛泽东在一次会议上的讲话则更为直接，他说："这部宪法是过渡时期的宪法，大概可以管15年左右。"[18]在这里，宪法的政治工具性再明白不过了，那就是为党的大政方针服务。为什么管15年呢？因为根据当时党内的一个关于过渡时期总路线的初步设想，实现社会主改造大体上需要15年的时间，15年后，我国将"建成社会主义"。事实上，在五四宪法通过后两年，即1956年，我国就完成了社会主义改造。这样一来，以为总路线服务为时代特征的《五四宪法》很快就"过时"了，也难怪从此以后人们对宪法不再重视了。这就是法律工具主义思想支配下宪法的命运。
党和国家的领导人这样看待宪法，那么当时的法学家又是怎么解读这个宪法呢？中国共产党著名的法学家张友渔在北京市讨论宪法草案时说："宪法表现统治阶级的意志，巩固统治阶级的专政，将有利于统治阶级的社会制度和国家机构规定下来，巩固下来。""我国宪法草案（初稿）为什么要有序言呢？许多国家的宪法是没有序言的。……我们之所以要有序言是因为我们正处在过渡时期，有些必须规定在宪法里的东西不便写成条文。宪法的基本任务，即国家在过渡时期的总任务，和实施宪法的条件（如统一战线、全国人民的团结、各民族的团结、国际团结）都不便写成条文。写成条文，不如放在序言里容易说得清楚，说得透彻。另外宪法产生的背景、革命胜利的过程、外交政策也都不便写成条文，放在序言里更恰当些。规定在序言里的东西，虽然不写成条文，但也具有宪法的作用。"[19]在这里，宪法从内容到形式都是为阶级、政党的政治需要服务的。作为一个对宪政思想有深刻研究的资深法学家尚且持如此看法，更何况当时千千万万大字不识几个的普通百姓？这足以说明，法律工具主义在当时是一种集体无意识。
很快地，这种集体无意识滑向法律虚无主义的泥潭里去了。
由于社会主义改造的提前完成，被界定为是一部适用于"从新民主主义到社会主义"这一过渡时期的《五四宪法》并未作相应修改，使它滞后于所要规范的社会现实，并进而导致从党的最高层开始的对宪法的漠视。实际上，在社会主义制度建立以后，毛泽东等领导人的注意力转向如何巩固和发展这种制度。按照毛泽东的思路，主要从两个方面着手，即在文化思想战线上的社会主义革命和经济上实现大的跨越以改变中国落后的局面。这时，毛泽东的治国方略倾向于采取革命战争年代的大规模的运动式的和政策主导式的方法，没有想到修改宪法以适应新的情况。这样一来，不能不撇开已经明显不合时宜的宪法，也难怪，毛泽东在1957年3月17日提出：要加强学校思想政治工作，取消宪法课。[20]随着1957年下半年的反右斗争不断被严重扩大化，阶级斗争的意识同时被扭曲性地强化了，致使国家政治生活和民主法制被严重破坏，宪法、法律的权威随之被严重削弱。从此以后，靠政策治国、运动治国的思想占了主流，人治的思潮甚嚣尘上，法律虚无主义弥漫中国大地。毛泽东在1958年8月在北戴河政治局扩大会议上说："不能靠法律治多数人。多数人要养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人大会（指中央军委扩大会议）治了人。民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我记不得了。""我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯才能遵守。""我们的各种规章制度，大多数、百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法维持秩序。"刘少奇在会上也说：到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作办事的参考。[21]至此，在治国思想上，完成了从法律工具主义到法律虚无主义的过渡。这样一来，原先建立起来的一套国家民主政治生活的制度、机制被甩在一边。比如，作为我国宪政建设运行状况的"晴雨表"的全国人大，在1958年以后就进入了一个比较长时间的衰退期，所制定的法律、法令严重萎缩直至完全停止，[22]开会的日期和程序也变得越来越不正常，即便召开了，也往往流于形式。一届全国人大前期日趋正规化的一些工作程序和工作制度遭到破坏，乃至二届全国人大三次和四次会议都没有像历次大会一样公开举行。[23]另外，作为这种法律虚无主义的直接"成果"，与政法、监督有关的部门也相继被撤消了。1959年4月，二届全国人大第一次会议根据国务院的提议作出决议，决定撤消司法部和监察部，理由分别是，"由于司法改革已经基本完成，各级人民法院已经健全，人民法院的干部已经充实和加强，司法部已无单独设立之必要。""根据几年来的经验，这项工作（指监察工作--引者）必须在各级党委领导下，由国家机关负责，并且依靠人民群众才能做好。因此建议撤消监察部，今后对于国家行政机关工作人员的监督工作，一律由各有关国家机关负责进行。"6月，国务院法制局也被撤消，原法制局的业务改由国务院秘书厅管理。在此背景下，也难怪1959年5月提出来的政法工作路线完全看不出"政法"的影子：服从党委领导，依靠人民群众，参加生产劳动，为全党全国的中心工作服务。[24]美国现实主义法学家瑟曼·阿诺德说过："伟大的、盛行的、真诚的理想使某个民族大为激动且变得脱离实际之时，也就是司法制度失去其威信和影响之际。"[25]在大跃进狂热气氛下进行的这种非法律、非宪政的运动，正是这种说法的真实写照。
从法律工具主义到法律虚无主义，使中国社会在很长时间内陷入被毛泽东称为"无法无天"的局面中去，给中国人民带来深重灾难，也给我国社会主义事业带来极大的损失。显然，今天的任务已经超越了对这种灾难和损失的描述，更值得我们探究的是其之所以发生的原因。
二
马克思曾明确指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展。[26]这充分说明，考察像宪政、法制这样具有高度权利特性的历史现象，不能就事论事，而必须深入到宪政所由以建立的社会历史环境中去。考察我国社会主义宪政建设初期的历史命运，尤其需要对宪政主义的背景有深入理解，惟此，才能对法律工具主义、法律虚无主义及其支配下的这段历史之所以可能有真了解。那么，20世纪50年代，中国共产党决定以立宪的方式建国和治国时，面临的是什么样的历史背景呢？如果可能用一句话来概括的话，这个背景可以被描述为：一个刚从长期战乱中走出来的具有悠久历史传统的东方大国，在冷战的国际格局中寻求建立、巩固社会主义制度。在这个大的历史背景视角之下，我们至少可以从传统法律文化、传统社会主义法律理论（阶级意志和统治工具说）和计划经济体制模式这三个方面来具体展开论说。
(一) 传统法律文化
马克思说过："人民自己创造自己的历史，但他们并不是随心所欲地创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。"[27]对于想通过立宪的方式治理国家的中国共产党人来说，要创造属于自己的历史，两千年的封建传统法律文化是必须首先面对的遗产。一个学者说得好："诚然，中国传统法律文化作为一种整体文化形态在当代已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，它仍然在现实社会中发生着深刻的影响，其部分因素不仅融进当代中国人的法律观念之中，而且它本身在当代还有发生作用的条件，成为中国实现现代化的一种客观的背景。"[28]在建国以后很长一段时间里，我们在对资本主义保持高度警惕、高压批判的同时，对清除"思想政治方面的封建主义残余影响这个任务，因为我们对它的重要性估计不足，以后很快转入社会主义革命，所以没有能够完成。"[29]无疑地，这种失误，无形中削弱乃至腐蚀新生政权的宪政基础。
我们先要了解我国封建主义的传统法律文化有什么特性。论者对这个问题的研究已经很多了，我们在这里只能举其要者，从中国传统法律文化的价值取向和它最基本的特性来论说。就前者来说，"家族、国家（即专制皇权）本位是封建地主阶级的法及其法观念的基本价值取向。"[30]这样的价值取向要求整个社会实现利益一元化，这样，社会个体的基本权利无法得到保障，相反，关于个人义务的规范倒是非常之丰富。这种重国家轻个体的义务本位的法律文化，在建国初期的宪政建设中被无意识地继承了下来。我们看到，在《五四宪法》中，关于人民的权利和义务的规定不可谓不丰富详尽，但是，关于这方面的规定是置于国家机构之后的，给人的感觉是重国家轻个人，重权力轻权利。这虽是一种无意识的安排，但却能说明一种权力本位的传统观念已经渗透到新宪法里来了。《八二宪法》制定时注意到这个问题，把两者的位置对调了。[31]如果有人认为这种形式性的东西不能说明太多问题的话，那么，邓小平在1980年8月在那篇著名的《党和国家领导制度的改革》一文中的总结和分析则可以说明，字面上的"权利"，如果没有真正重视并采取切实可行的方法加以落实和保障，其结果必然落空。邓小平说："旧中国留给我们的封建专制传统较多，民主法制传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时又重新滋长。"[32]党和国家的历史确实表明，不注意保障人民民主权利，不以保障人权为基本的价值取向，就很容易走向另外一个极端，即假国家、集体之名，行个人专断之实，使少数人拥有特权。而特权这个封建主义的遗毒，正是宪政之大敌。我们知道，虽然世界各国的宪政制度各各不同，但是，限制权力、保障权利是一致公认的现代宪政的要义。宪法只有对滥用权力的倾向保持高度警惕，并在制度上加以防范，同时把保障人民民主权利当作宗旨，才能为宪政体制提供坚实的法律基础。而我国的宪法，在这个方面存在明显的缺失。
与国家本位、权力本位的法的基本价值取向相联系，人治主义的法律文化传统在中国具有极大的市场。这是中国传统法律文化最基本的特性。不管是儒家的德治、礼治论，还是法家的法治论，本质上都是人治，都把法的存在决定于人，把法看成是君主（君子）统治的工具。[33]近代中国虽则引进了西方宪政、法制的观念，但人治主义的传统一直占了支配地位。而中国新民主主义革命长期在以自然经济为基础的农村进行，讲究的是集中统一和严密纪律，主要通过纪律、命令和政策来进行革命活动，法律问题一直处于极为次要的地位，法律意识也极为淡薄，这些都为建国后人治主义的"抬头"埋下了隐患。一方面是人治主义的深厚历史基础，另一方面是缺乏法治主义生长的环境，加上前面所说的建国后对肃清封建主义的影响的重要性估计不足，都使人治主义传统、法律工具主义和法律虚无主义直接渗透到新中国的政治体制、直至中国人民的观念中。正如1978年2月梁漱溟在政协直属小组就中国法制问题发言时所说的："宪法在中国，常常是一纸空文，治理国家主要靠人治，而不是法制。在旧中国，蒋介石就主要靠人治，一切问题由他一个人主宰。进入新中国，情况发生了根本变化，按说有了人民的宪法，应该搞法制了吧。毛泽东后来变换了一个形式，主要也是靠人治。我的说法是有根据的。刘少奇的问题就是实例。原因有二：一是毛主席本人功高如山，他的权威太大了，不加限制地发挥了自己这种权威，使自己从人变成神。二是中国历史传统。上个世纪以前，自不用说，本世纪以来，曾有过各种纸上宪法，但总体上看，都没有真正施行过。法统、法制、法治及种种法的观念，从上到下大家都非常淡薄。而对于人治却是多年来的习惯，很乐于接受的。"[34]
(二) 传统社会主义法律理论
法律工具主义的理念与把法的本质规定为"统治阶级意志的体现"和"维护和巩固阶级统治的工具"的传统社会主义法律理论密切相连。这种法律观由前苏联法学家维辛斯基加以理论化。"他（指维辛斯基--引者）第一次给法下一个正确的定义。即法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。这个定义，虽然是在一九三八年做出的，但它的基本内容，直到现在（指1955年--引者），仍为苏维埃法学界一致接受。"[35]
1949年2月22日中共中央发布的《关于废除国民党的<六法全书>与确定解放区司法原则的指示》把这个法律观概括得再明白、简洁不过。《指示》认为："法律是统治阶级以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样，只是保护一定统治阶级利益的工具。"[36]
中国共产党人在相当长的时间里秉承的就是这种带有强烈阶级性的法律观。在它的指导下，从1940年的《新民主主义论》提出建立"新民主主义共和国"的国体和政体模式，到随后提出"新民主主义的宪政"模式，再到建国前夕对"人民民主专政"的系统总结，毛泽东始终强调的一点就是：中国共产党人追求建立的政制与资本主义的那一套截然不同。理由是，"在中国，因为资产阶级的国会制度在人民中已经臭了，我们不采用它，而采用社会主义国家的政权制度。"[37]
1954年，毛泽东《关于中华人民共和国宪法草案》的报告则从资本主义宪政模式对中国的"不适合论"进了一步，提出了社会主义宪政的"优越论"，他说："现在资产阶级宪法是完全不好的，是坏的，帝国主义国家的宪法尤其是欺骗和压迫多数人的。我们的宪法是新的社会主义类型，不同于资产阶级类型。我们的宪法，就是比他们革命时期的宪法也进步得多。我们优越于他们。"[38]很显然，这种搀杂着对立性和优越感的宪政观、法律观背后，蕴涵着两个相辅相成的政治取向：拒斥资产阶级的法律，而对属于社会主义类型的法律则一律照搬。
历史的脉络正是这样展开的。1949年2月22日中共中央发布的《关于废除国民党的<六法全书>与确定解放区司法原则的指示》明确指出："国民党的全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器。""在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的《六法全书》应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》为依据，而应该以人民的新法律作依据。"[39]不惟如此，要彻底摧毁旧法体系，还必须改造旧的司法机关，清除旧的司法人员。1952年至1953年的司法改革运动的主要任务即在于此。按照当时的政法委书记董必武的说法："这些人过去一直是为反动统治阶级服务，给反动派专门充当镇压革命运动和压迫、敲诈劳动人民的直接工具，他们思想上充满了反革命反人民的法律观念，政治上受反动影响很深，我们今天怎么能够把作为人民民主专政重要武器之一的人民司法工作，交给这种不可信赖的人的手中呢？这不仅是错误的，而且是非常危险的自杀政策。"[40]摧毁旧法、改造旧的司法人员在当时无疑是必要的。但是，由于过分强调法的阶级性和工具性，在这个过程中，打一个不太恰当的比方，是"把孩子与洗澡水一起泼掉"，拒绝一切过去的法统。而新的法统的建立还需要相当时日。这种法统的人为断裂给后来的法制建设带来了许多不容忽视的负面影响，"首先，全面清洗旧法人员，导致大量法律人才流失，并开创了在司法人员的任用上重政治轻业务的不良先例。""其次，在批判旧法思想过程中，实际上也否定了法治的一些基本原则，从而导致其后的法制建设在一定程度上背离了法治的精神。""最后，彻底摧毁旧法所带来的另一严重后果是埋下了法律虚无主义的祸根。在摧毁旧法的过程中，人民政权反复强调必须用极端蔑视的态度来对待旧法，这种态度大大助长了人们蔑视一切法律的心理。"[41]另一方面，我们对苏联的宪制模式和法学思想则几乎是毫无保留地吸收。首先，《五四宪法》是直接借鉴苏联1936年宪法的结果，不但在宪法的结构上，而且在不少内容的规定、甚至措辞上，都明显地刻上苏联宪法的烙印。不仅如此，在五四宪法框架下，我国的政权组织形式、党政领导体制、立法体制、司法体制等等方面，都深受其影响。[42]可以说，苏联的宪制模式对我国的影响是全方位的。而这种宪制模式强调的是法的阶级性，政法不分，突出政治，要求法律服从政策，法律工具主义的特性十分明显。或许可以说，我国宪政建设初期的法律工具主义思想，是学习苏联宪制的直接后果。
在法学思想上，民国期间形成的法学教育体系也被废除了，取而代之的是对苏联法学教育模式的照搬。大学法学教育所讲的只是苏联的法学教材，法学研究，同样脱离不开苏联教材的窠臼。法学界除了照本宣科地讲授苏联教材外，失去了自己的创造。法学理论的贫乏，使我们失去了批判的能力，使苏联在斯大林时期的高度集中的政治、经济体制以及一些左的东西很容易被接受下来。"这样，立宪治国的良好开端和愿望就难以持续坚持下去，使其在相当长一段时间内，宪政观念、宪法意识也就不可能在中国领导人脑里扎下根，民主和法治也不可能真正成为一种内在需要。所以，一旦后来形势变化，在左的错误支配下，人治思想抬头，法律虚无主义肆虐，中国的宪法和宪政首先遭到厄运。"[43]
(三) 计划经济体制模式
一方面由于我国选择优先发展重工业的战略需要，另一方面也是学习苏联的结果，在社会主义改造的过程中，我国逐步形成了高度集中的计划经济体制模式。在这个体制形成的过程中，也逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。但是，应该看到，这些由有关部门制定颁发的直接干预经济生活的行政法规，"是计划引导立法和行政引导立法的产物，强调的是对行政命令的遵守，因而它们形式上属于立法性质，实际却是行政命令的载体。"[44]之所以如此，正是计划经济体制的本质要求。由于传统的计划经济模式排斥商品及商品生产，实行的是产品经济和趋向单一化的所有制形式。由此，企业特别是全民所有制企业不具有相对的自主性和独立性，不是相对独立的商品生产者和经营者，它们的产品完全按国家指令性计划生产，实行统购包销。这时候的立法或行政法规自然要体现发指令者的意图。这样，宪法和法律的作用就是"为政府运用行政权力推动整个经济运行服务，使之成为实现行政权力的手段和工具，而行政权力却不受法律的约束"。[45]这样，高度集中的计划经济体制为法律工具主义提供了最为适合的生存土壤。
上述所说的发指令者的意图除了通过法律的途径达致之外，行政命令、长官意志则是更为经常的形式。行政命令或长官意志通常是以计划的名义畅通无阻的。从50年代起，就盛行一个格言或指令："计划就是法律"。这样实际是把计划置于与法律等同地位，用国家强制力保障实施，完不成计划追究政治责任、法律责任。久而久之，计划便代替了法律。因为，计划是多变的，往往充满主观随意性的。比如大跃进时期关于钢产量的不断加码就是一个生动的例子。而法律本质上是保守的。它更多的是对既有秩序的确认，而不是社会变革的动力。这样，法律逐步变得与计划不合拍，赶不上计划的步伐，束缚了计划的手脚。在这种情况之下，人们就自然而然地抛弃法律，蔑视法律，要计划不要法律。所以，五十年代中后期我国刚完成社会主义改造并确立高度集中的计划经济体制，法律虚无主义就开始盛行，这绝不是一个时间上的偶然巧合。
当然，法律工具主义乃至法律虚无主义在当时有"市场"，原因不止上述三方面。但是，我们认为，与其他因素相比，这三方面是更为深层、内在地起作用的因素。透过以上视角，足以基本清楚地探究出50年代中后期从法律工具主义到法律虚无主义的历史是如何可能的。其中，传统法律文化中的工具主义、人治主义特性，是一种最为隐蔽的、从而也是最为持久的力量，它渗透到国人的灵魂深处，是法制和宪政衰弱、萎靡的民族心理基础，是一种集体无意识。而传统社会主义法律理论则充当法律工具主义的"卫道士"，为它提供完备的理论形态，使这种与宪政理念格格不入的文化糟粕获得马克思主义的标签，大行其道，畅通无阻。而高度集中的计划经济体制则内在地需要也产生法律工具主义。三者结合起来，在一定的历史条件下，就使法律工具主义发展到其极致状态--法律虚无主义，整个国家陷入"无法无天"、甚至像"文革"期间那样打砸盛行、私刑泛滥的局面，直至演变成堂堂共和国的主席手拿宪法而不能自保死于非命的宪政悲剧。
今天，时代已经发生了深刻的变化。短短二十多年的改革开放使这片古老的大地重新焕发出勃勃生机。在法制、宪政建设方面，同样取得巨大的进展。法制建设受到极大的重视，法律工具主义、人治、"意志法"等思想、学说遭到系统地反思和批判，计划经济体制的影响也日渐式微，而社会主义市场经济的大潮正无时不刻地重新塑造着这个民族的精神，人民的民主意识、法治观念日渐强化，权利本位的社会运行机制正在逐步形成。应该说，目前中国向宪政制度过渡的主客观条件基本具备了。"然而，这并不意味着观念的革命已经完成，因为，一种具有社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。"[46]更何况，直至今日，在制度层面、立法理念上，法律工具主义还是很有市场。[47]这实际上在警醒人们，这个古老的国度与现代宪政、法制还有不小的差距。"为了缩小这个差距，有必要进行一场观念的更新；而清算以往的历史，自觉认识我们于无意中承受的传统，尤其是认清这种传统对今天的影响，则是第一步。"[48]而这，也正是本文的立意所在。
注释：
[1]
其中，1953年至1954年全国进行的规模巨大的普选运动，十分引人注目。据统计，这次普选登记选民总数为3.23809684亿人，占进行选举地区18周岁以上人口总数的97.18%。见林蕴晖等著：《凯歌行进的时期》，河南人民出版社1989年版，第422页；而在制定《宪法》的过程，宪法起草委员会曾组织社会各界代表人物8000多人对宪法初稿进行讨论。中央人民政府委员会还把宪法草案向全国公布，先后共有1.5亿多人参加讨论。见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年12月版，第132-133页；此间其它立法和司法方面的成就，可参见曾宪义：《新中国法治５０年论略》，载《中国人民大学学报》1999年第6期。
[2] 刘少奇：《在中国共产党第八次全国代表大会上的政治报告》，《刘少奇选集》下卷，第253页。
[3] 文正邦等著：《共和国宪政历程》，河南人民出版社，1994年2月版，第58页。
[4] 见徐付群：《五十年代末法制建设滑坡原因新探》，载《中共党史研究》1998年第5期。
[5] 见《依法治国建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》中郑成良教授的发言，载《法学研究》1996年第5期。
[6]《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年6月版，第735页。
[7]
著名人类学家克利福德·吉尔兹说："我始终认为，法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。"见克利福德·吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知
三联书店1994年10月版，第126页。
[8] [美]阿兰·S·罗森鲍姆编，郑弋、刘茂林译：《宪政的哲学之维》，生活·读书·新知 三联书店2001年12月版，第5-6页。
[9] 谢晖：《政治家的法理与政治化的法--二十世纪中国法理对"宪政"的支持关系及其变革》，载《法学评论》1999年第3期。
[10] 转引自曾宪义、张晋藩《中国宪法史略》，北京出版社1979年1月版，第238页。
[11] 《刘少奇选集》下卷，第135页。
[12] 《毛泽东文集》第五卷，人民出版社1996年8月版，第342、343页。
[13] 曾宪义、张晋藩：《中国宪法史略》，第242页。
[14] 以周恩来同志为首的新政协筹备会第三组成立后，议决由中国共产党负责起草《共同纲领》草案初稿。见曾宪义、张晋藩：《中国宪法史略》，第242页。
[15] 见曾宪义、张晋藩：《中国宪法史略》，第246页。
[16] 《毛泽东文集》第六卷，第258-259页。
[17] 《刘少奇选集》下卷，第144页。
[18] 董成美：《制定我国1954年宪法若干历史情况的回忆》，载《法学》2000年第5期。
[19] 张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年9月版，第15、27页。
[20] 参见《建国以来毛泽东文稿》第6册，中央文献出版社1992年版，第398页。
[21] 转引自俞敏声主编：《中国法制化的历史进程》，安徽人民出版社1997年版，第197页。
[22]
据统计，从第一届人大第一次会议到1957年底，第一届全国人大及其常委会通过了80多个法律、法令和有关法律问题的决定。但从1959年4月到1966年7月，全国人大及其常委会除了修改、批准一些条例外，没有制定过一项法律或法令。文革开始后，从1966年7月到1975年1也间，全国人大及其常委会没有开过一次会议。见张庆福、李忠：《中国宪法一百年：回顾与展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第一卷，法律出版社1998年4月版，第15-16页。
[23] 见文正邦等著：《共和国宪政历程》，第71页。
[24] 以上资料参见周振想、邵景春主编：《新中国法制建设40年要览（1949--1988）》，群众出版社1990年8月版，第245、247页。
[25] 转引自[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学--法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第156页。
[26] 《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页。
[27] 《马克思恩格斯选集》第1卷，第603页。
[28] 梁临霞著：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年9月版，第6页。
[29] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》，《邓小平文选》第334页。
[30] 梁临霞著：《中国传统法律文化与法制现代化》，第15页。
[31] 相关论点见张庆福、李忠：《中国宪法100年：回顾与展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第一卷，第15页。
[32] 《邓小平文选》第二卷，第332页。
[33] 关于儒家和法家的人治主义传统的具体分析，参见黄文艺著：《当代中国法律发展研究》，吉林大学出版社2000年1月版，第140-142页。
[34] 转引自肖思科著：《超级审判》，济南出版社1992年版，第27页。
[35] 张尚 族下加鸟：《介绍维辛斯基的"国家和法的理论问题"》，载1955年12月8日《人民日报》。
[36] 见《民事诉法参考资料》第二辑第一分册，法律出版社1981年版，36页。
[37] 《毛泽东文集》第五卷，第265页。
[38] 《毛泽东文集》第六卷，第326页。
[39] 见《民事诉法参考资料》第二辑第一分册，法律出版社1981年版，36页。
[40]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第233页。
[41] 丁以升、孙丽娟：《中国五十年代法律思潮研究（上）--法文化视角的剖析与思考》，载《法学》1998年第11期。
[42] 更详细的论述，参见黄文艺著：《当代中国法律发展研究》，第224-228页。
[43] 见文正邦等著：《共和国宪政历程》，第56-57页。
[44] 徐付群：《五十年代末法制建设滑坡原因新探》，载《中共党史研究》1998年第5期。
[45] 卢云：《法律模式转移：一场深刻的革命性变革》，载《中国法学》1994年第１期。
[46] 梁治平：《法辨》，载梁治平编：《法律的文化解释》，第386页。
[47]
北京大学法学院的陈端洪先生认为，"我们在新时期之所以重视立法、下放立法权，是因为我们认识到立法的工具性价值，经济的、政治的和社会的，"法制手段"的口头禅集中体现了工具主义法律观。值得指出的是，法律在中国不是限制权力的，其主要职能是为改革保驾护航，它是改革的推进器和护航舰。通过立法程序，官方意志、政策取得规范的、稳定的地位，新的利益格局与权力关系被合法化、永久化。"见陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上--中国立法批评》，载《中外法学》1998年第6期。
[48] 梁治平：《法辨》，载梁治平编：《法律的文化解释》，第387页。 |
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